Gestaltungsoption beim WettbewerbsverbotNachvertragliches Wettbewerbsverbot durch unverbindlichen Vorvertrag
14.05.19Die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ist seit jeher ein großes Interesse vieler Arbeitgeber.
Hohe Anforderungen an Gestaltung und Beratung
Die Beratungs- und Gestaltungsanforderungen an die Formulierung einsr solchen Wettbewerbsverbots sind allerdings hoch und das Wissen vieler Arbeitgeber um die konkreten wirtschaftlichen Probleme, die sie sich selbst mit so einem Wettbewerbsverbot ins Haus holen, ebenso.
Die Integration eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ist daher gar grundsätzlich ein wesentlicher Beratungsaspekt für uns bei der Gestaltung von Arbeitsverträgen für Arbeitgeber.
Gestaltungsoption durch Vorvertrag
Die hohen Anforderungen und die Möglichkeiten zur Gestaltung ist durch ein weiteres Urteil des Bundesarbeitsgerichtes weiter differenziert worden. Findige Kollegen haben versucht, den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots im Rahmen eines Vorvertrages als faktische Option zu lösen, um den Arbeitgeber aufgrund der wirtschaftlich nachteiligen Konsequenzen noch eine relativ spät auszuübende Option im zeitlichen Zusammenhang mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen. Rechtssicherheit haben wir durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts jedoch nur für den Fall erlangt, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit zur verbindlichen Regelung eines Wettbewerbsverbots nicht in Anspruch genommen hat und seinem Arbeitnehmer keine Karenzentschädigung zahlen wollte.
Weiterhin besteht aus unserer Sicht nicht unerhebliche Unsicherheit für den Fall, wo der Arbeitgeber rechtzeitig und wirksam die Option zieht und ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vor Ausspruch einer Kündigung hätte regeln wollen.
Formulierung des Wettbewerbsverbots
Konkret formulierten die Kollegen den streitigen Teil des nachvertraglichen Wettbewerbsverbot/den Vorvertrag wie folgt:
Der Mitarbeiter erklärt sich bereit, auf Verlangen des Unternehmens ein Wettbewerbsverbot für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einer Dauer von maximal zwei Jahren (aber auch kürzer) zu vereinbaren, dass der Anlage 1 zu diesem Vertrag entspricht. Das Verlangen kann gestellt werden, solange der Arbeitsvertrag nicht von einer gekündigt wurde.“
Diese Vereinbarung wurde als Anlage zum normalen Arbeitsvertrag ausgeführt.
Optionsrecht für Arbeitgeber
Es steht zu vermuten, dass der Arbeitgeber auf diese Weise versucht hatte, ein Wettbewerbsverbot einseitig zu seinen Gunsten zu ermöglichen, das er auch noch kurz vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausführen kann. Dieser Umgehungsversuch war Gegenstand des Verfahrens vor dem Bundesarbeitsgericht.
Unwirksamkeit von Optionsgestaltungen für Wettbewerbsverbote
Dies stellte zunächst fest, dass die Rechtsfolge eines unverbindlichen Vorvertrages derjenigen entspricht, die für ein unzulässig bedingtes Wettbewerbsverbot gilt. Die nachträgliche Wettbewerbsbeschränkung und der Anspruch auf eine Karenzentschädigung sollen in beiden Fällen von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängig gemacht werden. Soweit dafür kein anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers besteht, gebietet es der Schutz des Arbeitnehmers, Ihnen ein Wahlrecht einzuräumen. Dieser Gestaltungsversuch würde eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers i. S. v. § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB darstellen und wäre deswegen unverbindlich. Denn diese ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Arbeitgeber auch noch nach Erklärung einer Kündigung des Arbeitsvertrages durch eine Partei oder nach Abschluss eines Aufhebungsvertrages ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot verlangen kann. Die Sach- und Interessenlage stellt sich dann ohne zeitliche Begrenzung der Verpflichtung für den Arbeitnehmer ebenso wie bei einem unzulässig bedingten Wettbewerbsverbot dar. Weil die Verpflichtung zu Wettbewerbsenthaltung gegen Zahlung der Entschädigung von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängen soll, dieser aber ungewiss ist, könnte der Arbeitnehmer bei seiner Planung weder von einem Wettbewerbsverbot mit Entschädigung, noch von der Zulässigkeit eines Wettbewerbs ausgehen. Würde sich der betroffene Arbeitnehmer entscheiden, zu einem bisherigen Arbeitgeber in Konkurrenz treten, müsste er damit rechnen, dass der alte Arbeitgeber unter Berufung auf den Vorvertrag von ihm den Abschluss eines Wettbewerbsverbots verlangt. Daher wird sich der Arbeitnehmer regelmäßig gehalten sehen, eine konkurrenzfreie Anschlussbeschäftigung zu wählen. In diesem Fall könnte der alte Arbeitgeber auf sein Recht aus dem Vorvertrag aber verzichten und nicht den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbs Verbots verlangen. In einer solchen praktischen Wirkung käme dies einem entschädigungslosen nachvertraglichen Wettbewerbs Verbot nach.
Viele Gestaltungen werden also weiterhin eher unwirksam sein; letztlich kommt es aber nach dem BAG in jedem einzelnen Fall auf eine Interessenabwägung an.
Maßgebend auch Zeitpunkt der Kündigung
Abweichend von den üblichen Gestaltungsversuchen war in dem vorliegenden Fall nach dem vorliegenden Vorvertrag die Möglichkeit gegeben, das Verlangen auf Abschluss eines Wettbewerbsverbots nur dann zu stellen, wenn der Arbeitsvertrag nicht von einer Partei gekündigt wurde.
Damit ist die äußerste zeitliche Grenze eingehalten, bis zu der das Recht aus dem Vorvertrag zur Begründung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots höchstens vorbehalten werden darf. Nach § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB ist das Wettbewerbsverbot- bzw. hier der darauf bezogene Vorvertrag- nur "soweit" unverbindlich, als in ihm eine unbillige Erschwerung des Fortkommens enthalten ist. Danach ist ein zu weit gefasstes Wettbewerbsverbot nicht insgesamt, sondern nur teilweise wirksam. Es wird aufgrund der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls auf das erlaubte Maß zurückgeführt. Diese Konstellation war durch den Vorvertrag, die Gegenstand des Streits war, aber nicht gegeben.
Interessenabwägung durch das Gericht
Das Bundesarbeitsgericht vertrat die Auffassung, dass jedenfalls in der gegebenen Fallgestaltung eine unbillige Erschwerung des Fortkommens nicht zu erkennen sein. Aus der Wertung des § 75a HGB ergebe sich nicht, dass Vorverträge, die auf den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gerichtet sind, auf einem bestimmten Zeitpunkt bereits vor Erklärung einer Kündigung oder Abschluss eines Aufhebungsvertrags begrenzt werden müssen. Nach § 75a HGB kann der Arbeitgeber vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot mit der Wirkung verzichten, dass er nach Ablauf eines Jahres seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird. In diesem Fall wird der Arbeitnehmer mit sofortiger Wirkung vom Wettbewerbsverbot entbunden. Der Verzicht kann bis zur wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erklärt werden. Der Arbeitgeber kann auch noch während des Laufes der Kündigungsfrist verzichten. Damit erfasst § 75a HGB auch- die hier nicht gegebene- Konstellation, dass sich der Arbeitgeber erst nach Erklärung einer Kündigung entscheidet, ob ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wirksam werden soll. Aus diesem Grund kann auch nicht aus einer analogen Anwendung von § 75a HGB abgeleitet werden, der Vorvertrag können nur bis zu einem Jahr vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden. Es fehlt aus Sicht des BAG an einer vergleichbaren Interessenlage. Unabhängig von den nicht übertragbaren zeitlichen Begrenzung des § 75a HGB beeinträchtigt ein auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gerichteter Vorvertrag auch dann die Interessen des betroffenen Arbeitnehmers, wenn er nach Erklärung der Kündigung nicht mehr ausgeübt werden kann. Der Arbeitnehmer kann sich während der Dauer des ungekündigten Arbeitsverhältnis nicht darauf einstellen, ob er zukünftig ein Wettbewerbsverbot abschließen muss oder nicht. Die Beeinträchtigung wiegt jedoch weniger schwer, als könnte der Vorvertrag noch nach Erklärung einer Kündigung ausgeübt werden. Solange der Arbeitgeber seine Rechte aus dem Vorvertrag nicht ausgeübt hat, kann sich der Arbeitnehmer zu einer Konkurrenztätigkeit verpflichten, um durch eine im zeitlichen Zusammenhang ausgesprochene Eigenkündigung ein Wettbewerbsverbot ausschließen.
In der vorliegenden Konstellation ergibt sich aus Sicht des Bundesarbeitsgerichts bei einer Abwägung der wechselseitigen Interessen, dass das Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unbillig erschwert ist i. S. v. § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB. Denn das Arbeitsverhältnis bestand zu Zeiten seiner Beendigung erst kürzer als zwei Jahre. Der Kläger war also noch keinen besonders langen Zeitrauum einer möglichen Inanspruchnahme aus dem Vorvertrag ausgesetzt. Auch die Filiale des Arbeitnehmers war erst im zeitlichen Zusammenhang mit einer Einstellung begründet worden. Der Arbeitgeber hatte daher ein nachvollziehbares gesteigertes Interesse, den späteren Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots von den geschäftlichen Entwicklung und den sich daraus ergebenden schützenswerten wettbewerblichen Interessen abhängig zu machen.
Optionsrecht ohne Risiko zu zahlender Karenzentschädigung
Im vorliegenden Fall führte die Gestaltung zu einer den Arbeitgeber begünstigenden Option, ohne eine Karenzentschädigungsanspruch oder ein Wahlrecht des Arbeitnehmers auszulösen, bei der ein Karenzentschädigungsanspruch auch gegen den Willen des Arbeitgebers anfallen könnte. Daher hatte der Arbeitnehmer ergo keinen Anspruch auf die Karenzentschädigung, da zu Beginn des Arbeitsverhältnisses kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, sondern lediglich ein hierauf bezogene Vorvertrag vereinbart wurde. Dieser Vorvertrag ist wirksam und eröffnete dem Arbeitnehmer keine Wahlmöglichkeit, sich für Wettbewerbsenthaltung zugunsten einer Karenzentschädigung zu entscheiden.
Aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts folgt, dass auch im Bereich von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten Gestaltungsspielraum besteht. Dieser ist jedoch mit erheblichen wirtschaftlichen Risiken für den Arbeitgeber verbunden, insbesondere im Hinblick auf die zumindest für den Zeitlauf von einem Jahr zu zahlende Karenzentschädigung.
Ansprechpartner für Arbeitsrecht und Wettbewerbsverbot
Sie haben Fragen zum Thema Arbeitsrecht, Gestaltung von Arbeitsverträgen und nachvertraglichen Wettbewerbsverboten? Ansprechpartner bei Brink und Partner hierfür ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Jochen- P. Kunze sowie Rechtsanwältin Sandra Martensen
