Arbeitnehmer trägt auch Risiko bei ScheinselbständigkeitRückforderungsansprüche bei Scheinselbständigkeit

Eine gerichtliche Feststellung des Arbeitnehmerstatus auf Antrag des Mitarbeiters ist zur Durchsetzung eines Anspruchs auf Rückzahlung überzahlter Honorare nicht per se erforderlich (BAG 8. November 2006 - 5 AZR 706/05 - Rn. 40, BAGE 120, 104). Das Fehlen eines entsprechenden Antrags des Beklagten führt im Streitfall nicht dazu, dass ihm gegenüber dem Rückzahlungsverlangen der Klägerin Vertrauensschutz zuzubilligen wäre (zu den Voraussetzungen vgl. BAG 8. November 2006 - 5 AZR 706/05 - Rn. 37, aaO). Dem steht entgegen, dass der Beklagte selbst nach der Kündigung des Rechtsverhältnisses mit der Klägerin ein sozialrechtliches Statusfeststellungsverfahren gemäß § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV eingeleitet hat. An dem nachfolgenden gerichtlichen Verfahren, mit dem sich die Klägerin gegen eine Einordnung des Rechtsverhältnisses als sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis gewandt hat, hat er sich aktiv beteiligt und seinen Status als freier Mitarbeiter für die Zeit der gesamten Beschäftigungsdauer ausdrücklich in Abrede gestellt. Jedenfalls bei dieser Sachlage musste der Beklagte damit rechnen, dass die Klägerin sich im Anschluss an die sozialgerichtliche Feststellung eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses dortige Feststellungen, welche die Annahme eines Arbeitsverhältnisses stützen, zu eigen macht und in vergütungsrechtlicher Hinsicht die Rückabwicklung des Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis betreibt..

Ohne das Vorliegen besonderer Anhaltspunkte, an denen es im Streitfall fehlt, durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, das zwischen den Parteien für das vermeintlich freie Dienstverhältnis vereinbarte Stundenhonorar sei auch in dem tatsächlich bestehenden Arbeitsverhältnis der Parteien als Bruttoarbeitsentgelt maßgeblich.

Legen die Parteien ihrer Vergütungsvereinbarung eine unrichtige rechtliche Beurteilung darüber zugrunde, ob die Dienste abhängig oder selbständig erbracht werden, bedarf es der Auslegung, ob die Vergütung unabhängig von der rechtlichen Einordnung des bestehenden Vertrags geschuldet oder gerade an diese geknüpft ist (Reinecke RdA 2001, 357, 363). Maßgebend ist der erklärte Parteiwille, wie er nach den Umständen des konkreten Falls aus der Sicht des Erklärungsempfängers zum Ausdruck kommt (§§ 133, 157 BGB). Für die Beurteilung, was die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, ist ebenso wie für die Feststellung des gewöhnlich nicht ausdrücklich geäußerten Willens die spezifische Fallgestaltung entscheidend (BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 144/04 - Rn. 26 mwN).

Andernfalls bliebe außer Acht, dass die Vergütung von Personen, die im Rahmen eines Dienstvertrags selbständige Tätigkeiten erbringen, typischerweise zugleich Risiken abdecken soll, die der freie Mitarbeiter anders als ein Arbeitnehmer selbst trägt. Das betrifft nicht nur Risiken, gegen die Arbeitnehmer durch die gesetzliche Sozialversicherung abgesichert sind. Freie Mitarbeiter müssen zudem in Rechnung stellen, dass sie von Gesetzes wegen gegen den Verlust des Vergütungsanspruchs bei Arbeitsausfällen deutlich weniger geschützt sind als Arbeitnehmer. So haben sie bspw. keinen Anspruch auf bezahlten Mindesturlaub, sofern nicht die Voraussetzungen des § 2 Satz 2 BUrlG vorliegen, Feiertagsvergütung sowie - außerhalb von § 616 BGB - auf Fortzahlung der Vergütung im Krankheitsfall und Vergütung in den Fällen des § 615 Satz 3 BGB. Außerdem finden auf freie Mitarbeiter eine Vielzahl von Arbeitnehmerschutzbestimmungen, etwa das Kündigungsschutzgesetz, keine Anwendung und kommen ihnen die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung mit den damit verbundenen Privilegierungen nicht zugute (BGH 7. Oktober 1969 - VI ZR 223/67 - zu II 2 b aa der Gründe; Schaub ArbR-HdB/Linck 17. Aufl. § 59 Rn. 31; Staudinger/Richardi/Fischinger BGB (2019) § 619a Rn. 69; ErfK/Preis 19. Aufl. BGB § 619a Rn. 19). Es kommt hinzu, dass bei freien Dienstverträgen die Vergütung meist - wie im Streitfall - als „Honorar“ oder ähnlich bezeichnet wird und der Vertrag häufig Regelungen über die Abführung der Umsatzsteuer enthält.

Vor diesem Hintergrund muss dem Mitarbeiter regelmäßig klar sein, dass er die für ein freies Dienstverhältnis vereinbarte Vergütung nicht als Bruttoarbeitsentgelt beanspruchen kann, falls sich das Rechtsverhältnis in Wahrheit als Arbeitsverhältnis darstellt. Nur in Ausnahmefällen, für deren Eingreifen es besonderer, vom Arbeitnehmer darzulegender Anhaltspunkte bedarf, wird deshalb eine konstitutive, auf die Zahlung eines Stundenhonorars gerichtete Vergütungsvereinbarung für freie Mitarbeit dahin auszulegen sein, dass sie unabhängig von der Rechtsnatur des vereinbarten Rechtsverhältnis Gültigkeit haben soll (vgl. Reinecke RdA 2001, 357, 363). Fehlt es an solchen Umständen und lässt sich durch ergänzende Vertragsauslegung die Höhe der Vergütung nicht zweifelsfrei bestimmen, führt dies zur Anwendung von § 612 Abs. 2 BGB und damit zu einem Anspruch auf die übliche Vergütung (vgl. BAG 5. Juli 2000 - 5 AZR 888/98 - zu B III der Gründe mwN; Reinecke RdA 2001, 357, 363).

Der Beklagte hat nach objektiver Rechtslage seine Dienste nicht als Selbständiger gegen Zahlung der vereinbarten Honorare geleistet, sondern im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses. Die von der Klägerin erbrachten Honorarzahlungen konnte der Beklagte nach den Darlegungen der Klägerin in einem Arbeitsverhältnis nicht beanspruchen. Hiervon ausgehend war es Sache des Beklagten im Rahmen der ihn treffenden sekundären Darlegungslast Umstände vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass die für die selbständige Tätigkeit vereinbarte Vergütung nach dem Willen der Parteien auch in einem Arbeitsverhältnis gelten sollte. Er hätte deshalb zumindest Indiztatsachen darlegen müssen, die seine Behauptung stützen.

Er hat keinen Vortrag dazu geleistet, nach welchen Kriterien die vereinbarte Vergütung der Höhe nach bemessen wurde oder aufgrund welcher sonstigen Umstände die Annahme berechtigt sein soll, die individuell getroffenen Vergütungsvereinbarungen seien von seinem Status als vermeintlich freier Mitarbeiter unabhängig. Vielmehr liegen mit der Vereinbarung eines pauschalen Stundenhonorars zzgl. Mehrwertsteuer Umstände vor, die in die gegenteilige Richtung weisen. Diese Annahme wird noch verstärkt durch die Höhe des zuletzt vereinbarten Honorars von 60,00 Euro „je angefallener Stunde“, das nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Klägerin mehr als das Doppelte über dem Satz der Vergütung lag, die Arbeitnehmer nach der höchsten Entgeltgruppe des für ihr Unternehmen abgeschlossenen Haustarifvertrags beanspruchen konnten. Die Indizwirkung dieser Tatsachen wird auch nicht durch die Behauptung des Beklagten entkräftet, die Klägerin habe Softwareunternehmen, die sie ua. im Fall seiner Abwesenheit beauftragt habe, noch weitaus höhere Stundensätze gezahlt. Das ist lediglich Ausdruck des von diesen Unternehmen kalkulierten Aufwands der beauftragten selbständigen Tätigkeiten.

Der Bereicherungsanspruch der Klägerin ist nicht wegen eines etwaigen Vorrangs der Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) ausgeschlossen. Die (ergänzende) Vertragsauslegung geht insoweit vor (BGH 24. Januar 2008 - III ZR 79/07 - Rn. 12). Maßgeblich sind dann die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen (BeckOK BGB/Lorenz 50. Ed. BGB § 313 Rn. 15).

Nach § 814 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Erforderlich ist die positive Kenntnis der Rechtslage im Zeitpunkt der Leistung (MüKoBGB/Schwab 7. Aufl. BGB § 814 Rn. 16). Nicht ausreichend ist die Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt. Der Leistende muss wissen, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet. Er hat aus den ihm bekannten Tatsachen auch eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schlussfolgerung zu ziehen, wobei allerdings eine entsprechende „Parallelwertung in der Laiensphäre“ genügt (BAG 13. Oktober 2010 - 5 AZR 648/09 - Rn. 14 mwN, BAGE 136, 54). Für die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 814 BGB ist der Leistungsempfänger darlegungs- und beweispflichtig (BAG 9. Februar 2005 - 5 AZR 175/04 - zu III 2 a der Gründe; MüKoBGB/Schwab 7. Aufl. BGB § 814 Rn. 23).

Dafür, dass die Klägerin die Honorarzahlungen in diesem Sinne in Kenntnis der Nichtschuld vorgenommen hätte, ergeben sich aus dem bisherigen Vorbringen des darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten keine Anhaltspunkte. Seine Ausführungen lassen allenfalls den Schluss zu, dass die Klägerin hinsichtlich der Einordnung des Rechtsverhältnisses als freies Dienstverhältnis Zweifel hegte. Dies führt aber nicht zur Anwendung von § 814 BGB. Selbst wenn die Unkenntnis der Klägerin von der zutreffenden Rechtslage auf grober Fahrlässigkeit beruht hätte, schlösse das den Rückforderungsanspruch nicht aus (BAG 8. November 2006 - 5 AZR 706/05 - Rn. 34, BAGE 120, 104).

Die Klägerin hat in den Vorinstanzen lediglich vorgetragen, welche Bruttoarbeitsvergütung dem Beklagten ihrer Auffassung nach gemäß § 612 Abs. 2 BGB zustünde. Dabei hat sie einen von dem Beklagten bestrittenen Arbeitsentgeltanspruch zugrunde gelegt, der sich aus einer Auskunft aus dem Portal der Bundesagentur für Arbeit „Lohnspiegel“ ergibt. Das reicht zur Darlegung ihres Rückzahlungsverlangens nicht aus. Auch wenn der Arbeitnehmer lediglich die im Arbeitsverhältnis übliche Vergütung beanspruchen kann, muss sich der Arbeitgeber im Rahmen von § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht nur diese Vergütung, sondern auch die hierauf entfallenden Arbeitgeberanteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag anrechnen lassen (BAG 9. Februar 2005 - 5 AZR 175/04 - zu III 3 d der Gründe). Die Klägerin hat die von ihr zu tragenden und an die Einzugsstelle abgeführten Anteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag auf der Basis der aufgezeigten Berechnung des Bruttoarbeitsverdienstes in den Vorinstanzen mit 6.007,25 Euro beziffert. Ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB kommt von vorneherein nur in dem Umfang in Betracht, wie die Summe beider Positionen - Bruttoarbeitsverdienst zzgl. Arbeitgeberanteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag - gegenüber den geleisteten Honoraren einen Saldo zugunsten des Arbeitgebers ergibt.

Diesen muss der Arbeitgeber kraft Gesetzes selbst tragen (vgl. BAG 27. April 1995 - 8 AZR 382/94 - zu B 1 der Gründe; 14. Januar 1988 - 8 AZR 238/85 - zu II 1 der Gründe, BAGE 57, 192). Ein Sachverhalt, der zivilrechtliche Schadensersatzansprüche, insbesondere aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung iSv. § 826 BGB, begründen könnte, liegt ausgehend von dem eigenen Vorbringen der Klägerin offensichtlich nicht vor.

Die streitgegenständlichen Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB unterliegen der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB. Diese Frist war im Zeitpunkt der Klageerhebung, die unter Berücksichtigung von § 167 ZPO am 11. August 2015 erfolgte, noch nicht verstrichen.

Für den Beginn der regelmäßigen Verjährung kommt es nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zwar grundsätzlich darauf an, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Etwas anderes gilt jedoch, wenn und solange dem Gläubiger die Erhebung einer die Verjährung hemmenden Klage (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) unzumutbar war (st. Rspr., zB BAG 24. September 2014 - 5 AZR 593/12 - Rn. 36, BAGE 149, 169; 13. März 2013 - 5 AZR 424/12 - Rn. 25 mwN, BAGE 144, 322).

In Fällen der vorliegenden Art kann der Arbeitgeber die Überzahlung in der Regel erst im Zeitpunkt der rechtsbeständigen gerichtlichen Feststellung oder außergerichtlichen Klärung des Arbeitnehmerstatus erkennen. Erst ab diesem Zeitpunkt kann von ihm erwartet werden, dass er seine Ansprüche wegen Überzahlung geltend macht. Eine frühere Inanspruchnahme des Mitarbeiters ist nicht zumutbar, weil vom Arbeitgeber ein widersprüchliches Verhalten verlangt würde (vgl. BAG 29. Mai 2002 - 5 AZR 680/00 - zu I 2 d der Gründe, BAGE 101, 247, insoweit zur Geltendmachung im Sinne einer tariflichen Ausschlussfristenregelung).

Daran gemessen war der Klägerin die Klageerhebung zur Hemmung der Verjährung ihrer Rückzahlungsansprüche jedenfalls bis zur Rechtskraft der Entscheidung des Landessozialgerichts über das Bestehen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses, die nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts am 17. Mai 2014 eingetreten ist, unzumutbar. Im dortigen Verfahren hat die Klägerin geltend gemacht, der Beklagte habe zu ihr in einem freien, seine Selbständigkeit begründenden Dienstverhältnis gestanden. Zu diesem Vorbringen brauchte sie sich nicht durch eine gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen in Widerspruch zu setzen, die ihr nach ihrem Dafürhalten bei Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zustehen